Logo

» service/hochschulrechtsberatung/Rechtliche Einschätzung zur Umsetzung von Online- und Präsenz-Klausuren (durch die 5.Satzungsänderung der BAMA-O und BAMALA-O der Universität Potsdam, Bekanntgabe am 22.01.2021)



von:

Rechtsanwalt Konstantin Streich

Extrakt:

Insgesamt ist sowohl die Durchführung von Präsenzklausuren wegen des Verstoßes gegen § 7 Abs. 2, S.2 der 6. SARS-CoV-2-EindV (unzureichendes Hygienekonzept) als auch die Durchführung von Online-Klausuren wegen Verstoß gegen § 8a Abs. 5 BAMA-O bzw. BAMALA-O (fehlende technische Voraussetzung zum Datenschutz) derzeit nicht rechtmäßig möglich.
Soweit das Prüfungsverfahren rechtswidrig ist, kann der Studierende aus diesem Grund die Bewertung der Prüfungsleistung anfechten, und kann die Prüfung ohne Sanktionen nicht antreten und wiederholen. Zudem sieht Art. 82 Abs.1 DSGVO einen individuellen Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens, also auch ein Schmerzensgeld vor.
Die Fehler sollten von den Studierenden jedoch zu Beginn der Prüfung gerügt werden, damit eine sog. „Rügelose Einlassung auf die Prüfung“ nicht unterstellt werden kann.

Ein Anspruch auf die Teilnahme an einer Online-Klausur kann sich im Einzelfall aus den Regelungen über den Nachteilsausgleich (§ 15 BAMA-O bzw. BAMALA-O) ergeben.

Gutachten:

Die Einführung bzw. Ergänzungen der §§ 8a, 9 und 9a BAMA-O bzw. BAMALA-O durch die jeweilige 5.Satzungsänderung stehen mit den Regelungen der
6. SARS-CoV-2-EindV vom 12.02.2021 dem Grund nach im Einklang.

Insbesondere wird in die § 20 Abs. 1 S. 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV bestehende Personengrenze von 5 Teilnehmer*innen an Präsenzveranstaltungen für die Abnahme von Prüfungsleistungen ausdrücklich ausgenommen.

Auch § 7 Abs. 2, S.1, Nr. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV begrenzt die Anzahl von Personen bei Veranstaltungen in geschlossenen Räumen auf 50 zeitgleich Anwesende, soweit ein umfassendes Hygienekonzept besteht.

Dabei ist jedoch der Begriff der „Veranstaltung“ auslegungsbedürftig. Begriff der „Veranstaltung“ könnte einen Klausurtermin in einem Raum, oder einen Klausurtermin in einem Gebäude oder einen Klausurtermin auf einem Campusgelände bedeuten.

In der Verordnungsbegründung zu § 7 der 6. SARS-CoV-2-EindV heißt es:
„Die Beschränkung der Teilnehmerzahl von Veranstaltungen ohne Unterhaltungscharakter durch § 7 Absatz 2 Satz 1 ist im Hinblick auf das Ziel einer effektiven Kontaktreduzierung zwingend erforderlich. “

Zur Interpretation des Begriffes der „Veranstaltung in geschlossenen Räumen“ ist daher der Zweck der Kontaktreduzierung das maßgebliche Kriterium.

Diese Ansicht findet ihre Bestätigung auch in den Regelungen des § 7 Abs. 2, S.2 der 6. SARS-CoV-2-EindV, in welcher die Grundlage eines individuellen Hygienekonzepts normiert sind. Gem. § 7 Abs. 2, S.2, Nr. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV sind zwingen organisatorischen Maßnahmen über

„die Steuerung und Beschränkung des Zutritts und des Aufenthalts aller Teilnehmenden“

zu ergreifen und dessen Einhaltung sicherzustellen.

Ziel ist es, im Falle einer an SARS-COV 2 Erkrankung einer*eines Teilnehmer*in die möglichen Kontakte auf 50 Personen begrenzen zu können. Soweit sich mehr als 50 Personen im selben Gebäudeteil aufhalten und sich die Teilnehmer*innen innerhalb des Gebäudes mischen würden, könnte dieses Ziel nicht mehr erreicht werden.

Ferner ist zu beachten, dass die Studierenden häufig auf die Nutzung der öffentlichen-Verkehrsmittel angewiesen sind. Eine Vermischung der „Veranstaltungsgruppen“ wird daher auch in den Bussen und Zügen erfolgen können. Regelungen über die Nutzungen des öffentlichen Personennahverkehrs in § 15 der 6. SARS-CoV-2-EindV erschöpfen sich jedoch in der Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske und beschränken die Veranstalter im Sinne des § 7 der 6. SARS-CoV-2-EindV ausdrücklich nicht.

Eine Veranstaltung im Sinne des § 7 Abs. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV liegt insoweit dann vor, wenn ein separater Zugang zum Veranstaltungsraum möglich ist, so dass beim Eintritt und in das Gebäude die effektive Kontaktreduzierung auf maximal 50 Personen zwingend eingehalten und kontrolliert werden kann.

Es ist daher nicht möglich eine Klausur für 100 Studierende in zwei Räumen zu gleichen Zeit anzubieten, soweit für jeden Raum kein separater Zugang zum Gebäude besteht und beide Teile des Gebäudes räumlich voneinander getrennt werden.

Für ein Gebäude- bzw. Gebäudekomplex können maximal so viele Klausuren angeboten werden, wie (nicht alarmgesicherte) Eingänge vorhanden sind und von diesen Eingängen sowohl der Klausurraum, als auch mindestens eine Toilette erreichbar sind. Die einzelnen Bereiche innerhalb des Gebäudes müssen zudem durch das Aufstellen von Zwischenwänden tatsächlich räumlich voneinander getrennt sein. Ferner muss sichergestellt und kontrolliert werden, dass sich kein Studierender in einem dieser nicht zugewiesenen Gebäudeteilen aufhält. Diese Maßnahmen sind zusätzlich in den jeweiligen Hygienekonzepten darzustellen.

Bisher fehlt es jedoch auch an einem Hygienekonzept für die Durchführung von mehreren Klausuren in einem Gebäude bzw. Gebäudekomplex. Auch sind räumliche Abtrennungen innerhalb von Gebäuden bzw. Gebäudekomplexen bisher nicht vorgesehen.

Wegen des Fehlens eines Hygienekonzeptes für „parallel“ stattfindenden Klausur-Veranstaltungen ist es bisher nur möglich, eine Klausur für maximal 50 Studierende je Gebäude bzw. Gebäudekomplex anzubieten.

Anforderungen des § 7 Abs. 2, S.2 der 6. SARS-CoV-2-EindV werden durch die Hygiene-/Sicherheitsregeln zum Universitätsbetrieb, bekannt gemacht am 15.01.2021, nicht erfüllt. Dort ist die Durchführung von Präsenz-Klausuren überhaupt nicht geregelt. Die dort unter Nummer 2 getroffenen Regelungen zum „Lehrbetrieb“ sind auf Klausur-Veranstaltungen nicht übertragbar.

Für den Bereich der Prüfungsanmeldung und der Identitätsfeststellung gibt es eine Regelung. So gilt für den Publikumsverkehr in Nummer 7:
„Zum Schutz der Beschäftigten mit Publikumsverkehr sind entsprechende physische Barrieren (Acrylglasabtrennungen) in den entsprechenden Bereichen vorgesehen.“
Diese sinnvolle Schutzvorrichtung wird jedoch nicht im Bereich der Klausur-Veranstaltungen vorgesehen (vgl. E-Mail von 31.01.2021 von „musil@uni-potsdam.de“; Betreff: Präsenzprüfungen), obwohl dort mit einem massiven „Publikumsverkehr“ – einem persönlichem Kontakt Studierenden und Beschäftigten – zu rechnen ist.

Unter Nummer 5. wird das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes den Gängen, in den Fluren, in Aufzügen und in Treppenhäusern der Universität Potsdam ausdrücklich als „Bitte“ formuliert. Diese Regelung widerspricht § 7 Abs. 2, S.2, Nr. 3 der 6. SARS-CoV-2-EindV ausdrücklich und ist bereits deshalb rechtswidrig.

Soweit für mehr als 50 Studierende eine Klausur angeboten werden soll, welche zur selben Zeit geschrieben wird, müsste diese in getrennten Gebäuden, bzw. Gebäudekomplexen oder zumindest teilweise als Online-Klausur angeboten werden.

In dem jeweiligen Gebäude oder Gebäudekomplex ist ein Raum als Prüfungsraum zu benennen und entsprechend einzurichten. Hygienekonzepte sind sowohl für schriftliche und auch für mündliche Prüfungen zu entwickeln. Dabei muss es für den Bereich der Anmeldung und der Identitätsfeststellung entsprechend der Nummer 7. der Hygiene-/Sicherheitsregeln zum Universitätsbetrieb zum Schutz der Beschäftigten mit Publikumsverkehr entsprechende physische Barrieren (Acrylglasabtrennungen) in den entsprechenden Bereichen der Prüfungsanmeldung und Identitätsfeststellung vorgesehen sein. Ferner sind zur Einhaltung auf dem Boden Markierungen/Wartelinien im Abstand von 1,5 Metern (§ 7 Abs. 2, S.2, Nr. 1 der 6. SARS-CoV-2-EindV) erfolgen. Die Einhaltung des Abstandes muss durch Universitätspersonal tatsächlich kontrolliert werden. Ferner muss kontrolliert werden, dass sich innerhalb des Gebäudes nicht mehr Teilnehmer*innen befinden als Markierungen/Wartelinien vorhanden sind. Es muss eine Einlasskontrolle für das Gebäude erfolgen, soweit keine 50 Markierungen/Wartelinien (Wegstrecke von 75 Metern innerhalb des Gebäudes) vorhanden sind oder die Anmeldung und Identitätsfeststellung muss zeitlich gestaffelt werden. Zudem muss sichergestellt sein, dass nach den Klausur-Veranstaltungen der Klausurraum und die Toiletten gereinigt und desinfiziert werden. Zuletzt muss auch sichergestellt werden, dass eine Vermischung zwischen den Klausur-Gruppen, inklusive des Aufsichtspersonals und übrigen Universitätspersonal ausgeschlossen wird.

Zwar sind Präsenz-Klausuren im Rahmen des § 7 Abs. 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV für maximal 50 Teilnehmer*innen je räumlich abgetrenntem Gebäudeteil grundsätzlich möglich, jedoch muss dafür ein entsprechendes Hygienekonzept vorliegen und dieses auch bautechnisch umgesetzt werden.

Zurzeit besteht ein den Anforderungen des § 7 Abs. 2, S.2 der 6. SARS-CoV-2-EindV entsprechendes Hygienekonzept an der Universität Potsdam nicht.

Soweit ein entsprechendes Hygienekonzept entwickelt und tatsächlich eingerichtet worden ist, kann die Anzahl der zugelassenen Teilnehmer*innen auf maximal 50 Personen reduziert werden.
Die HPandV in der Fassung vom 18.01.2021 normiert die Verlängerung der Regelstudienzeit um jeweils ein Semester, sowohl für das Sommersemester 2020, als auch für das Wintersemester 2020/21.
Diese Regelung wird durch die Reglung des § 9a BAMA-O bzw. BAMALA-O flankiert, welche eine Auswahl für die Teilnahmeberechtigten an einer Klausur nach Härtefällen zulässt.
Beide Normierungen tragen Sorge dafür, dass eine Begrenzung der Teilnehmerzahl auf 50 Studierende unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles verhältnismäßig ist.

Sinn und Zweck der Regelungen des HPandV ist es, den Studierenden die Möglichkeit zu geben, an den Klausuren nicht teilnehmen zu müssen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Infektionsvermeidung.

Vor diesem Hintergrund sind die in § 8a BAMA-O und BAMALA-O neu eingeführten Online-Klausuren ebenfalls vorzugswürdig.

Zu beachten ist jedoch, dass die Studiengänge, bei denen die Regelstudienzeit nicht nach dem brandenburgischen Landesrecht bestimmt werden (insb. die Rechtswissenschaft) nicht von der HPandV erfasst werden. Diesen Studierenden ist ein Zugang zur Prüfung zwingend zu gewähren, da durch die Verweigerung der Zulassung zur Prüfung eigene Rechte (bsp. Zulassung zum Freischuss aus § 13 BbgJAO oder der Förderungsanspruch nach dem BAföG) eingeschränkt werden bzw. verloren gehen.
Zumindest bei den Studierenden der Studiengänge mit einem Abschluss „Staatsexamen“, bei welchen die HPandV nicht einschlägig ist, sollte die Möglichkeit der Online-Klausur gegeben werden. Jedoch wurde die Zwischenprüfungsordnung für den Studiengang Rechtswissenschaft ausdrücklich nicht im Zuge der Änderung der BAMA-O und der BAMALA-O geändert.
Gerade auch im Studiengang der Rechtswissenschaften ist im Rahmen der Zwischenprüfung und auch der Schwerpunktsbereichsprüfung mit einer Teilnehmer*innenanzahl bei den Klausen von deutlich über 50 sicher zu rechnen.

Selbst im Bereich der Schwerpunktsbereichsprüfung ist eine „Online-Klausur“ weder durch § 5a DriG noch § 5 BbgJAG noch die BbgJAO ausgeschlossen.

Bei der Durchführung von Online-Klausuren ist zwingend das geltende Datenschutzrecht zu beachten.
In § 8a Abs. 5 BAMA-O bzw. BAMALA-O heißt es:
„Bei Aufsichtsprüfungen wie mündlichen Prüfungen oder Klausuren sind die Studierenden verpflichtet, die Kamera-und Mikrofonfunktion der zur Prüfung eingesetzten Informations- und Kommunikationstechnologien zu aktivieren (Videoaufsicht). Eine darüberhinausgehende Raumüberwachung findet nicht statt. Die Videoaufsicht ist im Übrigen so einzurichten, dass der Persönlichkeitsschutz und die Privatsphäre der Betroffenen nicht mehr als zu den berechtigten Kontrollzwecken erforderlich eingeschränkt werden. Die Videoaufsicht erfolgt durch Aufsichtspersonal der Universität Potsdam. Eine Aufzeichnung der Prüfung erfolgt nicht. Die Bestimmungen des Datenschutzes bleiben hiervon unberührt.“

Nach Art. 5 Abs. 1, Lit. c DSGVO gilt der Grundsatz der Datenminimierung. Diesem nach müssen personenbezogene Daten dem Zweck angemessen und erheblich, sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein.

Nach Art. 6 Abs. 1 Lit. e DSGVO ist die Verarbeitung dann rechtmäßig, wenn die Verarbeitung für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde.

Von dem Begriff der Verarbeitung von personenbezogenen Daten ist gem. Art. 4 Nr. 2 DSGVO ist auch die Offenlegung durch Übermittlung erfasst.

Die Einhaltung insbesondere des Art. 6 Abs. 1, Lit. e DSGVO ist mit der zurzeit verwendeten Software „Zoom.UP“ nicht möglich.

Die Verwendung der Kamera-und Mikrofonfunktion darf nun zu einer akustischen und visuellen Übertragung an die Aufsichtsperson führen. Andere Teilnehmer*innen an der Online-Klausur dürfen keinen Zugriff auf die Kamera-und Mikroübertragungen haben.

Eine entsprechende Funktion bzw. Einstellungsmöglichkeit ist in der aktuellen Version von Zoom.UP jedoch nicht enthalten.

Soweit in einem Zoom.UP Meeting die Kamera- oder Mikrofonfunktion aktiviert wird, sind die übermittelten Daten für alle Teilnehmer*innen dieses Zoom.UP-Meetings abrufbar. Es gibt nicht die Möglichkeit, die Kamera- oder Mikrofonfunktion nur für den Organisator sichtbar zu machen.

Die Teilnehmenden an Online-Klausuren können zurzeit von jedem anderen Teilnehmenden in Nahaufnahme während der der Anstrengungen einer Klausur auf allen Endgeräten gespeichert werden. Eine Kontrolle darüber ob andere Teilnehmende der Online-Klausur die höchstpersönlichen Bild- und Tonaufnahmen anderer Studentinnen und/oder Studenten abspeichern und rechtswidrig verwenden oder sogar weiter veröffentlichen ist unmöglich.

Bevor diese Funktion in Zoom.UP integriert wurde, sind die technischen Voraussetzungen zur Erfüllung des § 8a Abs. 5 BAMA-O bzw. BAMALA-O nicht gegeben.

Selbst wenn diese Funktion in Zoom.UP integriert werden, ist § 8a Abs. 5 BAMA-O bzw. BAMALA-O zwingend so zu verstehen, dass die Teilnehmer*innen einer Online-Klausur nur zur Übertragung des Bildes mit Hintergrund-Filter verpflichtet sind. Die Deaktivierung des Filters kann nicht verlangt werden. In § 8a Abs. 5, S.2 BAMA-O bzw. BAMALA-O heißt es ausdrücklich: „Eine darüberhinausgehende Raumüberwachung findet nicht statt.“

Ferner gibt § 8a Abs. 5 BAMA-O bzw. BAMALA-O keine Auskunft darüber, wie lange und ob überhaupt der „Online-Klausur-Platz“ verlassen werden darf. Es wäre rechtswidrig auszuschließen, dass Teilnehmer*innen an Online-Klausuren den Bereich der Videoaufsicht nicht verlassen dürfen, um eine Toilette aufzusuchen.

Entsprechende Vorgaben sollten in einem Leitfaden zur Durchführung von Online-Klausuren an die Lehrenden und frei zugänglich für die Studierenden klar kommuniziert werden.

Insgesamt ist sowohl die Durchführung von Präsenzklausuren wegen des Verstoßes gegen § 7 Abs. 2, S.2 der 6. SARS-CoV-2-EindV (unzureichendes Hygienekonzept) als auch die Durchführung von Online-Klausuren wegen Verstößen gegen § 8a Abs. 5 BAMA-O bzw. BAMALA-O (fehlende technische Voraussetzung zum Datenschutz) nicht rechtmäßig möglich.

Soweit das Prüfungsverfahren rechtswidrig ist, kann der Studierende aus diesem Grund die Bewertung der Prüfungsleistung anfechten und kann die Prüfung ohne Sanktionen nicht antreten und wiederholen. Zudem sieht Art. 82 Abs.1 DSGVO einen individuellen Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens, also auch ein Schmerzensgeld vor.
Die Fehler sollten von den Studierenden jedoch zu Beginn der Prüfung gerügt werden, damit eine sog. „Rügelose Einlassung auf die Prüfung“ nicht unterstellt werden kann.

Ein Anspruch auf die Prüfungsleistung als Online-Klausur kann nur im Rahmen der nicht geänderten der Vorschriften über den Nachteilsausgleich gem. § 15 BAMA-O bzw. BAMALA-O geltend gemacht werden.

In §15 Abs. 1 BAMA-O bzw. BAMALA-O heißt es:
„Weist eine Studierende bzw. ein Studierender nach, dass sie bzw. er wegen einer Behinderung, chronischen Krankheit oder Schwangerschaft nicht in der Lage ist, Studien-und Prüfungsleistungen ganz oder teilweise in der vorgesehenen Bearbeitungszeit oder in der vorgesehenen Form zu erbringen, legt der Prüfungsausschuss auf schriftlichen Antrag und in Absprache mit der bzw. dem Studierenden und der Prüferin bzw. dem Prüfer Maßnahmen fest, durch die gleichwertige Studien-und Prüfungsleistungen innerhalb einer verlängerten Bearbeitungszeit oder in anderer Form erbracht werden können.“

Dabei wird nicht auf den neuen § 8a BAMA-O bzw. BAMALA-O verwiesen, jedoch sind dort die Präsenz-Klausur und die Online-Klausur in einem Alternativverhältnis normiert, so dass allein wegen dieser Regelung eine „gleichwertige Prüfungsleistung“ angenommen werden kann.

Soweit Studierende zu einer SARS-COV II – Risikogruppe nach den Vorgaben des Robert-Koch-Instituts (RKI) gehören, kann von diesen keine Präsenz-Klausur verlangt werden. Soweit eine Prüfungsleistung bereits im vergangenen Sommersemester 2020 aus diesem Grund nicht erbracht werden konnte, wäre im Wintersemester 2020/21 eine Online-Klausur als gleichwertige Prüfungsleistung im Wege des Nachteilsausgleichs geboten.

Gleiches könnte im Einzelfall ggf. auch angenommen werden, wenn Studierende mit Personen, welche zur Risikogruppe im Sinne des RKI gehören, im selben Haushalt leben.

Potsdam den 22.02.2021

Jonathan Wiegers  [23. Februar 2021]

« zurück zur letzen Seite | zum Seitenanfang